07. April 2020

Geschäftsführer müssen genau prüfen, ob die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht für ihr Unternehmen überhaupt einschlägig ist. Ansonsten drohen substanzielle Haftungsrisiken. Eine Sanierung in einem Insolvenzverfahren kann die bessere Alternative sein.

Nach einem bislang in dieser Geschwindigkeit einmaligen Gesetzgebungsverfahren ist das „Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und zur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die COVID-19-Pandemie bedingten Insolvenz“ (COVID-19-Insolvenz-Aussetzungsgesetz – COVInsAG) am 27. März 2020 im Bundesgesetzblatt verkündet worden und rückwirkend zum 1. März 2020 in Kraft getreten. Angesichts der massiven Auswirkungen, die die zur Verlangsamung der Ausbreitung der COVID-19-Pandemie verhängten Maßnahmen auf die Wirtschaft insgesamt, aber insbesondere auch auf die wirtschaftliche Situation einzelner Unternehmen unmittelbar haben, war die Geschwindigkeit des Gesetzgebungsverfahrens zwingend erforderlich. Nur so war zu vermeiden, dass an sich gesunde Unternehmen von einem Tag auf den anderen gezwungen waren, den Gang zum Insolvenzgericht anzutreten. Gleichzeitig war es unmöglich, in der Kürze der Zeit ein Gesetz zu schaffen, in dem alle Eventualitäten bedacht sind. So sollte sich kein Geschäftsführer auf die von Bundeswirtschaftsminister Peter Altmaier ausgegebene Maxime verlassen, dass „möglichst kein Unternehmen in Deutschland nur aufgrund der Corona-Epidemie in die Insolvenz gehen muss“. Selbst bei einer primär durch die Corona-Epidemie verursachten Schieflage drohen substanzielle Haftungsrisiken. Die Stolperfallen für Geschäftsführer lauern sowohl in den Voraussetzungen für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht als auch in den daran geknüpften Rechtsfolgen. Ungeahnte Probleme stellen sich auch auf rein tatsächlicher Ebene.

I. Voraussetzungen für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht

Voraussetzung für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ist zunächst, dass die Insolvenzreife auf den Folgen der Ausbreitung des Corona-Virus beruht. Dies mag bei einem Unternehmen, dessen Geschäft aufgrund behördlich angeordneter Maßnahmen geschlossen wurde oder bei einem Anbieter von Reisen auf den ersten Blick noch leicht darzulegen sein. Kommt dem Geschäftsführer doch auch die Vermutung zugute, wonach die Ursächlichkeit der Corona-Epidemie für die Insolvenzreife vermutet wird, wenn das Unternehmen am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war. Jeder Geschäftsführer muss sich aber darüber im Klaren sein, dass dies eine widerlegliche Vermutung ist. In einem späteren Insolvenzverfahren wird jeder Insolvenzverwalter versuchen, das Gegenteil zu beweisen. Unabdingbar ist es daher, zu dokumentieren, dass Ende 2019 keine Zahlungsunfähigkeit vorlag und die Insolvenz kausal durch die Ausbreitung des Corona-Virus verursacht worden ist.

Wesentlich gefährlicher ist die zweite Voraussetzung für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht, die angesichts des Zitats von Peter Altmaier überrascht. Bestehen keine Aussichten für die Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit, gilt unverändert die Pflicht zur unverzüglichen Stellung eines Insolvenzantrags. Der Geschäftsführer muss sich also nicht nur mit der Ursache für die Insolvenzreife beschäftigen; er muss auch eine Prognose darüber anstellen, ob diese wieder beseitigt werden kann. Innerhalb welchen Zeitraums die Zahlungsfähigkeit voraussichtlich wiederhergestellt werden muss, lässt sich dem COVInsAG nicht entnehmen. Es spricht allerdings viel dafür, den Aussetzungszeitraum bis zum 30. September 2020 hierfür anzusetzen. Ist bis dahin die Insolvenzreife nicht überwunden, muss ab dem 1. Oktober 2020 unverzüglich ein Insolvenzantrag gestellt werden. Für jeden Insolvenzverwalter sollte es dann ein leichtes sein, darzulegen, dass von Anfang an keine Aussichten zur Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit bestanden. Dem Geschäftsführer hilft dann auch die widerlegliche Vermutung zu seinen Gunsten nicht mehr.

Doch wie soll ein Geschäftsführer in der aktuellen Situation auch nur ansatzweise verlässlich prognostizieren, ob Aussichten für eine Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit bestehen? Worauf soll er diese Prognose stützen? Es weiß niemand, wie sich die Situation weiterentwickelt, wann etwa die geltenden Beschränkungen aufgehoben oder auch nur gelockert werden. Ebenso unklar ist, wie sich die Wirtschaft nach Aufhebung der Beschränkungen entwickeln wird. Man kann wohl kaum davon ausgehen, dass das Geschäft sofort wieder das „Vor-Corona-Niveau“ erreicht oder ob es dieses überhaupt wieder erreicht. Zur eigenen Absicherung sollte diese Prognose daher im besten Falle durch einen externen Sachverständigen belegt und dokumentiert werden.

Oft stellt sich regelmäßig unabhängig von den rechtlichen Voraussetzungen ein tatsächliches Problem. Ist die Zahlungsunfähigkeit erst einmal eingetreten, ist zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs schnell neue Liquidität erforderlich. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollte diese durch ein staatliches Hilfsprogramm über Darlehen der Kreditanstalt für Wideraufbau (KfW) zur Verfügung gestellt werden, die bis zu 90% abgesichert sind. Beantragt werden die Kredite bei den jeweiligen Hausbanken. Die kurze bisherige Erfahrung zeigt, dass viele Antragsteller dort eine böse Überraschung erleben. Gerade bei Unternehmen, die bereits vorher in schwierigem Fahrwasser waren, verweigern die Hausbanken die Kredite, weil sie nicht bereit sind, das verbleibende Risiko von 10% zu tragen und eben bezweifeln, dass Aussichten für eine Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit bestehen. Wenn es unmöglich ist, sich frische Liquidität zu besorgen, und so zumindest die zwingend erforderlichen Ausgaben zu tätigen, hilft auch die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nicht weiter. Der Geschäftsbetrieb bricht sofort vollständig zusammen. Ein Insolvenzverfahren, in dem alte Verbindlichkeiten nicht bedient werden müssen und der Staat die Personalkosten für drei Monate durch das Insolvenzgeld übernimmt, mag in einer solchen Situation die bessere Alternative sein.

Das Bundeswirtschaftsministerium hat dieses Problem erkannt und hier schnell nachjustiert: Am 6. April hat es KfW-Schnellkredite für den Mittelstand angekündigt. Unternehmen mit 11 bis 249 Mitarbeitern, die mindestens seit Januar 2019 am Markt sind, können Kredite bis zu EUR 800.000 erhalten, für die der Staat 100% der Kreditrisiken übernimmt. Eine Risikoprüfung durch die Hausbank soll nicht stattfinden.

Schließlich darf auch nicht vergessen werden, dass jedes Darlehen neue Verbindlichkeiten bedeutet und irgendwann zurückgezahlt werden muss. Vor der Aufnahme neuer Kredite sollte also sehr genau geprüft werden, ob das Unternehmen voraussichtlich in der Lage sein wird, diese Darlehen wieder zurückzuzahlen. Anderenfalls kann sich die Situation während der Aussetzungsphase sogar verschlechtern. Schlimmstenfalls hat die Bank zur Absicherung des Darlehens noch das letzte Tafelsilber des Unternehmens als Sicherheit verlangt. Die Aussichten für eine Sanierung in einem späteren Insolvenzverfahren können dann unter Umständen aussichtslos sein.

Auch wenn die Verlockung groß ist, sollte die Entscheidung, von der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht Gebrauch zu machen und ggf. ein zusätzliches Bank-Darlehen aufzunehmen, in keinem Fall leichtfertig getroffen werden. Nicht nur, dass eine Sanierung durch die frühzeitige Einleitung eines Insolvenzverfahrens möglicherweise aussichtsreicher ist. Wird die Entscheidung auf falschen oder auch nur unsicheren Annahmen getroffen, riskiert ein Geschäftsführer die persönliche Haftung.

II. Rechtsfolgen der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht

Verlockend und die Entscheidung, keinen Insolvenzantrag zu stellen erleichternd erscheinen auf den ersten Blick die sich hieraus ergebenden Haftungserleichterungen für Geschäftsführer. Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen und insbesondere der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen, gelten als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar. Eine Haftung aus § 64 GmbHG oder vergleichbaren Normen für andere Gesellschaftsformen scheint damit ausgeschlossen und das Absehen von der Stellung eines Insolvenzantrags risikolos zu sein. Aber die Haftungsprivilegierung gilt nur, soweit die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags ausgesetzt ist. Mit anderen Worten: Die Haftungsprivilegierung gilt insgesamt nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Corona-Epidemie beruhte oder keine Aussichten für die Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit bestanden. Hieran zeigt sich, wie wichtig die kritische Prüfung dieser Voraussetzungen und die Dokumentation derselben ist. Werden diese Hausaufgaben nicht erledigt, droht später ein böses Erwachen.

Selbst wenn die Voraussetzungen für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht zu Recht angenommen werden, drohen Haftungsrisiken, da die Privilegierung nur für Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen. Besteht also nur das geringste Risiko, dass es später doch zu einem Insolvenzverfahren kommt, sollte der Geschäftsführer im eigenen Interesse aktuell sämtliche nicht unbedingt erforderlichen Investitionen unterlassen und auf einen späteren Zeitpunkt verschieben.

Das COVInsAG schränkt im Übrigen die Haftung des Geschäftsführers aus anderen Anspruchsgrundlagen nicht ein. Geht er etwa zur Fortführung des Geschäftsbetriebs neue Verbindlichkeiten ein, die später nicht bedient werden können, kommt unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen für eine Aussetzung der Insolvenzantragspflicht eine straf- und zivilrechtliche Haftung wegen Eingehungsbetrugs in Betracht.

Auf der Rechtsfolgenseite ist für den Geschäftsführer noch herauszustellen, dass während des Aussetzungszeitraums gewährte Gesellschafterdarlehen nicht nachrangig sind, jedenfalls nicht in bis zum 30. September 2023 beantragten Insolvenzverfahren. Dies mag die Bereitschaft von Gesellschaftern erhöhen, zur Erhaltung Ihres Unternehmens zusätzliche Liquidität zu gewähren. Das Gesellschafterdarlehen könnte damit eine lohnende Alternative zum Bank-Darlehen sein. Muss der Gesellschafter doch nicht automatisch mit dem Nachrang leben. Zudem wird es regelmäßig wesentlich leichter sein, mit dem Gesellschafter in einer späteren Krise über den Rang des Darlehens oder eine Stundung zu sprechen als mit einer externen Bank.

III.      Fazit

Die aktuelle Situation ist für einen Geschäftsführer nicht leicht und auch die durch das COVInsAG eingeführten Regelungen verbessern die Lage nur unter engen Voraussetzungen. Keinem Geschäftsführer kann geraten werden, von den ihm gegebenen Möglichkeiten, trotz Insolvenzreife keinen Insolvenzantrag zu stellen, nur Gebrauch zu machen, um sich mehr Zeit zu verschaffen. Die langfristigen Aussichten für das Unternehmen sich hierdurch wesentlich verschlechtern und sein eigenes Haftungsrisiko erhöhen.

Der Geschäftsführer muss vielmehr die Sanierung ohne Insolvenz durch Behebung der Insolvenzreife während des Aussetzungszeitraums und die Sanierung in einem Insolvenzverfahren mit frühzeitiger Stellung eines Insolvenzantrags als gleichwertige Alternativen betrachten. Welche Variante für sein Unternehmen die bessere ist, muss im Einzelfall geprüft werden.

Macht er von der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht Gebrauch, muss das Vorliegen der Voraussetzungen dokumentiert werden, um sich für eine spätere Haftungsinanspruchnahme abzusichern.

Unabdingbarer Bestandteil der Entscheidungsfindung ist die Ermittlung und Beschaffung der für den Aussetzungszeitraum erforderlichen Liquidität. Außerdem muss sichergestellt werden, dass Darlehen später auch zurückgezahlt werden können. Hier sollte auf jeden Fall auch die Möglichkeit eines Gesellschafterdarlehens als Alternative zu einem Bank-Darlehen in Betracht gezogen werden.

Ihr Kontakt:
Johannes Landry, Partner
M +49 172 5315 261
E johannes.landry@localhost